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规范政府合同审查 防范合同法律风险

发布时间:2017-12-19发布部门:湖北省政府法制办阅读次数:

武汉市法制办副主任 张金福

    为进一步优化我市经济社会发展环境,加快推进法治政府、诚信政府建设,防范合同风险和减少纠纷,保障国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用,切实维护公共利益,市政府要求各区、各部门要加强政府合同审查工作。为此,我办起草了《关于加强政府合同合法性审查工作的意见》(以下简称《意见》),并于2012年以市政府办公厅名义下发。《意见》要求市、区政府及其工作部门,市、区政府所属国有投融资公司,应当加强对在行政管理、公共服务以及民事经济活动中,作为一方当事人与自然人、法人或者其他组织之间所订立的涉及国有资产、财政资金使用和自然资源、公共资源利用的合同进行审查。从部署这项工作到今年已有5个年头了,政府合同审查工作取得了明显成效,今天在这里和各位同仁作一个交流汇报:

    一、我市政府合同审查制度建设的基本情况

我办在起草《意见》之初,对我市、区政府及其工作部门,市、区政府所属国有投融资公司签订合同的数量、类型,合同审查的主体、程序等进行了全面摸底。作为这项工作的牵头责任人,我也一直在思考政府性合同审查到底由谁来审?审什么?怎么审?是由各单位自审还是由法制机构统一审?是对合同的全部内容把关还是仅对合法性把关?审查程序如何设置才能既确保安全,又提高效率?经过充分的调研和思考,结合我市工作实际,我们提出了适合我市实际的政府合同审查制度:

    一是确定政府法制机构仅审查重要的政府性合同。

在确定审查主体时,考虑到我市市、区两级政府法制机构力量较为薄弱,也没有专门的合同审查机构,因此规定政府合同审查实行各部门、单位自审与政府法制机构审查相结合的方式。同时,对各单位建立合同审查工作机制提出了具体要求;对需要报请同级法制机构进行审查的合同的标准进行了量化,规定:合同一方当事人为政府或涉及政府承诺的意向书、承诺书、备忘录、纪要、框架性协议等契约性法律文件,以及政府所属国有投融资公司订立的标的额达到一定数额的合同,在签订前应当报同级政府法制机构审查。

    二是确定政府法制机构审查政府性合同的具体内容。

    在进行政府合同审查时,法制机构主要对下列内容进行审查:1、合同的内容是否会产生法律风险,对国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的合理利用是否会产生不利影响;2、合同主体是否适格;3、是否符合合同订立的法定程序;4、合同条款是否合法、有效,包括是否违反法律、法规、规章的强制性规定,是否损害国家、集体或者第三人利益,是否损害社会公共利益;5、合同文本用语的准确严谨性;6、合同争议的解决方式。

    三是合理设置审查程序。

    由于政府法制机构人手有限,无法全程参与政府合同谈判,也无法对政府性合同主体做尽职调查,因此,我们明确规定,政府工作部门或所属国有投融资公司报政府法制机构审查政府合同时,应当提交:(1)送审函;(2)合同文本;(3)相关主体资格、委托代理权限材料;(4)与合同有关的情况说明、背景材料,包括草拟的过程、风险论证的情况、合同对方当事人的资信调查情况、有关法律依据以及需要重点说明的问题等材料。政府法制机构应当在收齐送审材料之日起5个工作日内审查完毕,并将审查意见书面通知送审部门。

    二、我市政府合同审查工作的主要做法

做好合同审查工作,不仅需要合理划分合同类型,梳理细化流程,还要建立相应的审查工作机制,我市自开展政府合同审查管理工作以来,市、区法制机构共审查战略框架合作协议、招商引资合作备忘录、项目贷款融资合同、项目建设合同等各类政府性合同数百份,提出修改意见和建议上千条,有效防范了政府重大合同的法律风险,较好履行了政府参谋助手和法律顾问职责,主要作法有:

    (一)积极进行确认仲裁,降低合同商业风险和法律风险。

一些重大合同诸如标的额大、履约时间长、法律关系复杂的合同,市级平台公司往往承担着较其他合同更大的商业风险和法律风险,在合同的履行过程中,又会经常涉及合同的变更、补充、转让、解除等,可变因素较多,因此特别希望寻求法律保护,以确保合同的顺利履行。有些市级平台公司就充分利用了仲裁确认的优势,对合同效力及合同的变更、补充、转让、解除等法律行为通过启动仲裁程序进行仲裁裁决确认,化解潜在风险,防范缔约过失,增强合同约束力,强化当事人之间的权利义务关系,并在对方履约信誉、履约能力以及外在因素不确定的情况下避免产生争议或风险。如经发投下属公司就尝试采用此种方法有效防范了公司的法律风险。 

    (二)事中法律过程控制,严把“八个环节”的审查管理关。根据政府性合同审查管理规律,我市将合同审查管理细分为合同提交、法制部门提出修改建议、起草单位修改后再提交、法制办审查签字认可、领导审签、合同签订、提交备案、法制部门跟踪合同履行情况等八个环节,以强化合同的审查把关。为确保上述九个环节的审查工作落到实处,对每个环节均确定了严格具体的工作标准。如:在合同提交环节,要求严格审查送审单位是否按规定提供相关材料,对未提供合同对方主体资格、资信、履约能力调查等基本材料的,一律退回送审单位,由送审单位补充相关材料后,再次提交送审。在合同审查环节,要求严格审查合同构成要件,对合同双方主体资格、合同条款的完整性、合同的履约方式、违约责任等方面的条款及合同用语是否符合法律规定进行全面审查,确保合同形式规范、内容合法、用语恰当。

    (三)事后法律救济,突出采取“两项措施”防范风险。第一项措施是注重关口前移。对一些影响大、涉及专业领域的项目合同,实行提前介入和过程跟踪,法制部门派专人参与合同谈判、论证等工作环节,将政府合同合法性审查延伸到合同磋商阶段。第二项措施是注重风险把控。对于标的额大、法律关系复杂的合同,委托、邀请专业机构参与审查,涉及公共利益的,听取公众、社会组织的意见。涉及重大、疑难问题或者风险较大的,邀请有关专家进行论证。

    (四)加强与相关单位的沟通互动。政府合同审查不仅仅是单方面,自上而下的。我市特别注重与被审查单位的沟通互动,通过走访调研,一方面检查各单位合同审查工作的贯彻落实情况,了解合同管理部门设置及人员配备、合同管理制度、合同审查流程、经验以及困难、合同自查和送审情况、培训需求方向、台账记录情况等;另一方面,对合同履行中出现的问题,要求相关单位要及时向法制机构反馈情况,一起研究相应对策,维护政府合法权益。近年来,我办每年都会同市仲裁委到区政府法制机构、特别是市级平台公司调研指导,使各单位切实认识到政府性合同审查工作的重要性,建立完善内控机制,防范法律风险。

    (五)加强培训,提高审查水平。为了加强与各单位联系、沟通信息,促进该项工作有效开展,组建了政府合同审查工作群,组织审查人员及时学习新出台的法规政策,探讨在合同审查中的经验和教训。同时,我们借助市仲裁委这个平台,定期组织开展合同签订、合同审查专项培训活动,还邀请PPP行业专家来汉召开实务研讨论坛等,积极参加国内外ppp学术交流研讨。如:今年,武汉市PPP促进会应邀参加在武汉召开的“2016中部城市PPP实务论坛”;应邀出席在青岛召开的大型综合性学术论坛“青岛•首届中国PPP论坛”;与英国长江国际律师事务所(YangTze Law)签订PPP战略合作协议;邀请PPP研究首席专家王守清授课研讨PPP项目政策定位、发展现状等问题,普遍反映效果不错。

    (六)加强对PPP项目实施方案和合作合同的管理。2017年以来,我办审查市级层面框架协议、合作备忘录等各类政府合同161件,其中涉及PPP项目19个,总投资额578亿元,涉及养老、旅游、海绵城市、地下综合管廊、市政道路等多个领域。虽然PPP项目实施方案、合同审查数量在整个政府合同审查中比重不高,但PPP项目标的额大,法律关系复杂,审查难度较大,我们的主要做法是:

    一是建立部门联合审查机制。PPP项目的管理涉及到发改、财政、国土规划、建设等多个部门,为简化程序提高效率,充分发挥部门合力,我市成立PPP工作领导小组,按照“一事一审”的原则,组织各部门对PPP项目实施方案、合作合同进行联合审查。发改部门主要从项目必要性、可行性角度,对项目投资、合作模式等方面进行审查;建设部门主要从合理性角度,对项目建设、运营等方面进行审查;财政部门主要从经济性角度,对项目交易结构、财务测算等方面进行审查;国土规划部门主要从规划衔接性角度,对项目是否符合土地、规划政策提出意见;法制部门作为PPP项目联审单位之一,主要是从法律角度,重点对项目风险分配、合同体系边界条件、以及是否存在明股实债、政府有无保底承诺、固定回报等方面把关。PPP工作领导小组汇总各联审部门审查意见后,组织实施机构对意见逐条研究,并将修改后的项目实施方案、合作合同再次报送法制部门单独审查。法制部门对项目内容审查无异议后,实施方案、合作合同方能获得政府批准。鉴于我市PPP项目联审机制中,法制部门是最后的“守门员”,起到至关重要的作用,而我办没有专门的合同审查岗位,考虑到PPP项目法律关系复杂,专业性较强。为此,我们充分运用好政府购买服务,借用外脑,在全市选取3家律所专门负责PPP项目的法律审查,原则上一个PPP项目会分送两家律所提出审查意见,根据各方反馈的意见,我办再结合工作实际综合考虑出具最终审查意见。通过建立联审机制,各行业主管部门要在各自职责范围内参与PPP项目全过程管理,依法履行监督管理职责,从不同的角度对PPP项目进行综合评估,合理把握价格、土地、金融等方面的政策支持力度,确保项目规范实施。

    二是优化审批工作流程。2016年,先后制发了《市人民政府关于贯彻实施<基础设施和公用事业特许经营管理办法>的意见》、《市人民政府关于在公共服务领域推广运用政府和社会资本合作模式的意见》、《武汉市PPP工作流程》,在确保质量的同时优化工作流程,明确办理时限,提高审查效率。

    三是总结归纳法律风险防控重点。我办在审查PPP项目实施方案、合同时,根据具体项目不同,关注的法律问题也会不尽一致,但PPP项目毕竟要遵循共同的法律、法规、规章及财政部、发改委等部门的规范性文件,为此,我办梳理了PPP项目实施方案和合作合同审查政府应注意的法律风险防控,对项目风险分配、项目运作方式、项目交易结构、合同体系、监管框架、项目采购等环节容易产生法律风险等问题进行了分析、研究,制发了《ppp项目实施方案和合作合同审查政府法律风险点防控》供联审成员单位参考。此外,我办还会同财政等部门,起草《PPP项目实操100问》,进一步梳理、总结PPP项目在实操中的各类问题。

    四是注重发挥专业机构的专业优势。目前,在省、市两级政府大力推动下,武汉市在推进PPP的发展中已初步形成了“一会两院三中心”的“武汉特色”。一会即全国首家PPP促进会——“武汉市公共服务和社会资本合作促进会”;两院即全国首家非营利性质的PPP专业研究机构——“武汉市公共服务与社会资本合作研究院”、全国首家省级PPP研究院——“湖北省长江社会资本与政府合作研究院”;三中心即武汉大学中国中部发展研究院(武汉)PPP研究中心、“一带一路”(中国)仲裁院PPP仲裁中心、武汉PPP资产交易中心(筹)。武汉PPP“一会两院三中心”作为PPP行业所积累的武汉经验,很有示范意义和可复制推广性,有利于最大限度地发挥社会资本、民间资本的积极性和创造性,从而更好地服务于实体经济、产融结合和供给侧改革。

    三、政府合同审查中存在的困惑和问题

    (一)框架合同、合作备忘录

    招商引资是我市的“一号工程”,我们在审查以政府名义对外签订的招商引资、投融资、合作开发等方面的战略框架协议、合作备忘录等合同时发现目前大多数合同均直接涉及土地划拨转让、财政补贴、税收优惠等具体的优惠政策。比如,直接规定采取一事一议方式以最优惠政策保证对某某企业的建设用地支持;向某某企业承诺最低收益、以税收征收额为标准对企业进行奖励等等。此类协议中的最优、最惠、一事一议等政策,可能涉及与《反垄断法》、《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)等不一致的问题。法制部门如何做到既依法依规审查,又不影响招商引资的实施,其界限如何把握,存在相当难度。

    (二)PPP项目实施方案和合同审查

    近年来,在基础设施及公共服务领域国家大力推进政府与资本合作模式,其意义在于拓宽城镇化建设投融资渠道,促进政府职能加快转变。在此背景下,各地PPP项目大量、集中上马,我们在审查PPP项目实施方案和合同审查中认为还是存在一些问题,希望与各位同行交流:

    一是项目类型集中于市政道路等传统市政基础设施项目,类型比较单一、领域较窄。而且除了几个综合管廊项目有一定的使用者付费之外,经营性和准经营性的项目很少,非经营性项目居多。因此,已经实施和将要实施的ppp项目基本都是政府付费型项目,众多政府付费型ppp项目集中上马、同步推动,会在未来带来相当的财政支出压力。此外,新建的项目居多,存量项目偏少,与财政部“对新入库项目严格把关,优先支持存量项目,审慎开展政府付费类项目”的政策方向存在一定的偏离。

    二是部分项目在物有所值评价和财政承受能力评价上流于形式。中介机构编制的物评、财评报告有迎合实施机构快速上马项目需要的倾向。

    三是从已经落实社会资本采购的项目来看,ppp项目基本上还是国有企业甚至央企的舞台,真正的民营企业和民间资本参与的项目极少,唱主角的就更少。中标的国有企业中,又以建筑施工类型的企业为主力军,真正具有适合本项目运维能力的企业不多。以上现象与国家推动政府和社会资本合作的初衷并不完全吻合,从财政部等部委的最新政策趋势来看,今后的ppp项目主要还是要撬动民营资本的投资积极性,同时进一步突出ppp项目的运维本质。

    四是在社会资本的采购上,部分项目设置的采购条件不利于不同所有制形式、不同类型的社会资本的平等参与。有些项目设置一些不符合项目实际情况的严苛资质条件要求,门槛过高,不利于社会资本的广泛选择。

    五是部分项目存在重建设轻运营的倾向。甚至有的项目就是为了形式上具有ppp项目的外观而强行塞入的运营内容,真正的重头戏还是在建设部分,运营部分仅仅是为了使项目具有ppp项目的外观吻合度而设置的内容。而且少数项目征地拆迁费用占比过大。重建设轻运营的另一个体现就是,建设成本的绩效考核约束不够。按照财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号的新要求,项目建设成本不参与绩效考核,或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%,固化政府支出责任的”项目属于将要清理的项目。而我市本级已经实施和进入实施程序的ppp项目几乎都没有达到将建设成本的30%纳入与绩效挂钩的要求,一般都在10%以下,有的项目甚至建设成本不与绩效挂钩。

    六是项目的审批流程有待进一步科学化、规范化。ppp项目合作合同报部门联审和政府审批环节目前存在太靠后的弊端,起不到真正的把关作用。ppp项目合同在已经经过公开采购且已和中标社会资本确认谈判之后才进行部门联审,很多合作细节已成定局,难以进行更多的改动,而且改动太多又会引起政府方违约的风险存在。

以上内容就是我对政府合同审查工作的一点思考,不妥之处请各位同仁批评指正。