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论政府经济活动的法律成本

发布时间:2017-11-01发布部门:湖北省政府法制办阅读次数:

——黄冈市人民政府法制办公室  陈威

随着经济社会的发展、法治建设的推进和管理体制机制的革新,政府以平等主体参与市场经济活动的频次越来越高,而与此同时政府承担的法律风险也越来越大,如何有效降低政府经济等相关活动的成本,已经成为政府及部门需要冷静思考和谨慎应对的问题。

1991年诺贝尔经济学奖获得者科斯他的杰出贡献是发现并阐明了交换成本和产权在经济组织和制度结构中的重要性及其在经济活动中的作用这原本是市场交易中的规律发现,但随着政府招商活动的演进以及政府与社会资本合作模式的兴起,政府也逐步以平等市场主体的身份参与到民商事活动中来。从政府的角度而言,参与此类活动就是要防止和降低法律风险,减少交易成本,达到活动预期。但是从近年来的政府所组织和参与的招商金融活动来看,政府频频被作为被告被诉诸法庭。从这一点讲,现在的政府金融活动越来越多的需要专业的法律知识和团队为其保驾护航。

从经济活动的角度讲,交易的成本无非是包括提供价格的费用、议价的费用、订立和执行合同的费用等科斯认为,一旦假定交易成本为零,而且对产权的界定是清晰的,法律规定无关紧要但是现实生活中的交易都是有成本的。如果不考虑成本,活动的方式和内容都会受到严重影响。从活动的进程来看,法律并不只是在事后救济时才发挥作用,虽然往往是在政府陷入法律困境时才会想起律师。但从法律的角度讲,在政府经济活动前,政府的专业法律团队可以先期介入,收集各种相关信息,草拟好合法合规条款,降低“搜寻成本”;在经济活动进行时,专业法律团队可以同步跟进,加强过程监控,降低“议价成本”;在合同签订后,专业法律团队要防范合同发生变故,应对措施前置,降低“履约成本”。

以政府合同为例,可以从以下七个方面防范政府经济活动风险:

一、合同交易主体是否适格。合同主体资格涉及诸多方面,包括法人资格、经营资质、生产和经营许可等,甚至还要看当事人是否取得标的物处分权、是否是有权代理、是否符合强制法的相关规定等。

二、基本条款是否完备。可以参考《合同法》第十二条的规定内容。

三、合同内容是否合法。合同内容是否存在瑕疵,是否符合单行法律的规定要求。

四、权利义务是否明确。锁定当事人之间的权利义务,约定对应的处置办法,将避免合同履行所遭遇的不确定性。

五、语言表述是否精确。合同条款语言表述有时失之毫厘而相差甚远,有时一字之差缺大相迥异。要注意标准术语,更要避免语句表述发生歧义而做出不同解释。

六、逻辑思维是否严密。要注意条款之间配合是否紧凑,有无冲突和漏洞,禁止的行为或者义务条款是否设定了违约责任。

七、约定条款是否适用。要综合考虑当事人的情况、标的物的情况、行业特点、交易地点、交易背景和交易条件,以及约定仲裁或者诉讼的情况。

波斯纳大法官说过:“对于公平正义的追求,不能无视代价”。政府参与市场活动,无非是为了获得各种正效益,如果要最大限度的降低各种成本,就必须增加对法律成本的投入。